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La loi humaine ou loi positive, par saint Thomas d’AQUIN

Somme théologique 1a-2ae, La loi, question 95
samedi 13 octobre 2012 par Faoudel Enregistrer au format PDF

Dans la modernité, la loi émane de la seule volonté du législateur sans autre référence que lui-même : la légitimité se réduit donc à la légalité. À l’opposé, dans une société traditionnelle « toute loi portée par les hommes n’a valeur de loi que dans la mesure où elle dérive de la loi de nature. Si elle dévie, en quelque point, de la loi naturelle, ce n’est déjà plus une loi, mais une corruption de la loi. » Plus exactement « La loi sera tout ce que la raison établira, pourvu que cela soit en harmonie avec la religion, convienne à la discipline des mœurs et concoure au bien public. »

Introduction de VLR

Saint Thomas d’Aquin, Somme théologique, La Loi, Question 95.

Traduction française par M.-J. Laversin, O.P.

Éditions de la revue des jeunes, Société Saint Jean l’Évangéliste, Desclée & Cie. Paris Tournai Rome, 1935.

Déjà publié sur VLR :


Plan d’étude

À la suite des études précédentes, il faut analyser ce qu’est la loi humaine. Il faut d’abord l’étudier dans sa constitution propre, puis examiner son pouvoir ; enfin, si elle peut être changée. Sur le premier de ces points, quatre questions se posent :

  1. Quelle est l’utilité de la loi humaine ?
  2. Quelles sont ses sources ?
  3. Quel est son caractère ?
  4. Comment se divise-t-elle ?

Était-il utile que les hommes fissent des lois ? (Article1)

Difficultés

1. Il semble qu’il ne soit pas utile que les hommes légifèrent. L’intention de quiconque porte une loi, en effet, est que par ce moyen les hommes deviennent bons, comme nous l’avons dit. Mais les hommes sont plus facilement amenés à être bons, de leur plein gré, par des conseils que contraints par les lois. Donc il n’était pas nécessaire de légiférer.

2. Aristote écrit :

Les hommes recourent au juge comme au droit vivant.

Or la justice vivante est supérieure à la justice inanimée, telle qu’elle est contenue dans les lois. Donc il eût été mieux que l’exécution de la justice ait été confiée au jugement des juges plutôt que d’être réalisée par l’établissement des lois.

3. Toute loi exerce un rôle de direction sur les actes humains, comme il ressort des articles précédents. Or les actes humains portent sur des choses particulières qui sont en nombre infini ; il est donc impossible de soumettre ce qui regarde la conduite humaine à un examen suffisant, sinon en confiant cet examen à quelque sage qui tienne compte des cas particuliers. Il eût donc été préférable que les actes humains fussent dirigés selon le jugement des sages que d’après quelque loi établie. Il n’était donc pas nécessaire de porter des lois humaines.

CEPENDANT, S. Isidore écrit :

Les lois ont été faites afin que,
  • par crainte de leurs sanctions, l’audace humaine fût retenue ; que
  • l’innocence fût en sûreté au milieu des malfaiteurs et que
  • chez les méchants eux-mêmes la faculté de nuire fût réprimée par la crainte du châtiment.

Mais ce sont là des choses de la plus haute nécessité pour le genre humain. Donc il fut nécessaire de porter des lois humaines.

Conclusion

Il ressort de ce qui précède qu’il y a dans l’homme une certaine aptitude à la vertu ; mais quant à la perfection même de la vertu, il faut qu’elle se développe en l’homme par quelque exercice.

Ainsi voyons-nous que c’est aussi par l’industrie que l’homme pourvoit à ses besoins, par exemple pour la nourriture et le vêtement. Et pourtant la nature lui en fournit les premiers éléments, à savoir la raison et les mains, non toutefois l’utilisation parfaite, ainsi qu’elle le fait pour les autres animaux, auxquels elle a procuré de manière efficace le vêtement et la nourriture. Mais quant à cet exercice dont il vient d’être question, l’homme ne saurait aisément se suffire à lui même.

De fait, la perfection de la vertu consiste à éloigner l’homme des plaisirs défendus, auxquels l’humanité est principalement portée, en particulier la jeunesse, pour laquelle la discipline est d’une efficacité plus grande. C’est pourquoi il faut que les hommes reçoivent d’autrui cette sorte de discipline par laquelle on peut arriver à la vertu.

Certes, pour les jeunes gens qui sont portés à être vertueux, par une heureuse disposition de leur nature ou par l’habitude et surtout par le secours divin, il suffit d’une discipline paternelle qui s’exerce par les conseils. Mais, parce qu’il y a des hommes pervers et portés au vice qui ne peuvent guère être aisément menés par des paroles ; il a été nécessaire que ceux-ci fussent contraints par la force et la crainte à s’abstenir du mal, de telle sorte, du moins, qu’en s’abstenant de mal agir, ils garantissent aux autres une vie paisible. Et puis, pour eux-mêmes, ils se voient amenés par une habitude de ce genre à accomplir de bon gré ce qu’ils ne faisaient auparavant que par crainte ; ils finissent ainsi par devenir vertueux.

Précisément, cette sorte de discipline qui oblige par crainte des châtiments, est la discipline des lois. Aussi fut-il nécessaire pour la paix et la vertu humaines de porter des lois. Ainsi s’exprime le Philosophe : « L’homme, s’il est parfaitement vertueux, est le meilleur des animaux ; mais s’il est privé de loi et de justice, il est le pire d’entre eux » ; car pour assouvir ses passions et ses cruautés, l’homme possède des armes dont les autres animaux sont dépourvus.

Solutions

1. Certes, les hommes qui jouissent de bonnes dispositions sont plus aisément amenés à pratiquer la vertu par des avis qui respectent leur volonté, que par la contrainte ; mais ceux qui sont mal disposés ne sont amenés à la pratique de la vertu que s’ils s’y voient forcés.

2. Le Philosophe écrit :

Il est préférable de tout régler par la loi que de tout abandonner à l’arbitraire des juges.

Il y a trois motifs à cela.

  • D’abord, il est plus aisé de trouver quelques sages qui suffisent à porter de justes lois que d’en trouver en grand nombre pour juger sainement des cas particuliers.
  • En second lieu, les législateurs considèrent longtemps à l’avance ce qu’il y a lieu d’établir par la loi ; tandis que les jugements portés sur les faits particuliers s’inspirent des cas soulevés à l’improviste. Or l’homme peut voir plus aisément ce qui est juste à la lumière de nombreuses expériences qu’en face d’un cas unique.
  • Troisièmement, les législateurs jugent pour l’ensemble des cas et en vue de l’avenir ; tandis que dans les tribunaux, les juges décident de cas actuels, vis-à-vis desquels ils sont influencés par l’amour, la haine ou la cupidité. C’est ainsi que leur jugement se corrompt.

En résumé, la justice vivante qu’est le juge ne se rencontre guère en beaucoup d’hommes, et puis elle est changeante ; aussi a-t-il été nécessaire de déterminer par la loi ce qu’il fallait juger dans le plus grand nombre de cas possible et ne laisser que très peu de place à l’initiative du juge.

3. Il faut confier au juge les cas individuels qui ne peuvent être prévus par la loi, ainsi que l’expose le Philosophe ; par exemple, savoir ce qui a été fait ou n’a pas été fait et autres choses du même genre.

Toute loi portée par les hommes dérive-t-elle de la loi naturelle ? (Article 2)

Difficultés

1. Il ne semble pas que toutes les lois humaines dérivent de la loi naturelle. Aristote écrit, en effet :

On appelle juste légal ce qui, primitivement, portait indifféremment qu’un acte soit réalisé de telle ou telle manière.

Mais dans ce qui prend sa source dans le droit naturel, cela n’est pas indifférent, à savoir, s’il doit être fait ainsi ou bien autrement. Par conséquent, tout ce qui est établi par les lois humaines, ne dérive pas de la loi naturelle.

2. Le droit positif se distingue du droit naturel, ainsi qu’il ressort des analyses de S. Isidore, dans son livre des Étymologies et d’Aristote dans les Éthiques. Mais ce qui dérive, à titre de conclusions, des principes généraux de la loi naturelle, relève de la loi de nature, ainsi que nous l’avons vu. En conséquence, ce qui est de la loi humaine ne dérive pas de la loi naturelle.

3. La loi de nature est identique pour tout le monde. Le Philosophe le note en ces termes :

Le droit naturel est celui qui a partout le même pouvoir.

Si donc les lois humaines dérivaient de la loi naturelle, il s’ensuivrait qu’elles seraient, elles aussi, identiques pour tous les peuples. Ce qui est évidemment faux.

4. Tout ce qui découle de la loi naturelle, répond à une raison quelconque. Mais « on ne peut pas toujours rendre raison de tout ce qui fait l’objet des législations anciennes », ainsi que le dit le Jurisconsulte. Par conséquent toutes les lois humaines ne dérivent pas de la loi naturelle.

CEPENDANT, Cicéron écrit :

Ce sont les choses suggérées par la nature et éprouvées par la coutume qu’ont sanctionnées la crainte et le respect des lois.

Conclusion

S. Augustin déclare :

Il ne semble pas que ce soit une loi, celle qui ne serait pas juste.

C’est pourquoi une loi n’a de valeur que dans la mesure où elle participe à la justice.

  • Or dans les affaires humaines, une chose est dite « juste » du fait qu’elle est droite, conformément à la règle de la raison.
  • Mais la règle première de la raison est la loi de nature, comme il ressort des articles précédents.
  • Partant, toute loi portée par les hommes n’a valeur de loi que dans la mesure où elle dérive de la loi de nature. Si elle dévie, en quelque point, de la loi naturelle, ce n’est déjà plus une loi, mais une corruption de la loi.

Il faut savoir cependant qu’il y a une double dérivation de la loi naturelle :

  • d’une part, comme des conclusions par rapport aux principes ;
  • d’autre part, comme des déterminations quelconques de règles générales et indéterminées.

Le premier mode ressemble à celui de diverses sciences où les conclusions démonstratives se tirent des principes.
Quant au second mode, il ressemble à ce qui se passe dans les arts quand les modèles communs sont déterminés à une œuvre particulière ; tel est le cas de l’architecte qui doit préciser la détermination de la forme générale « maison » à telle ou telle forme d’habitation.

En résumé,

  • certaines dispositions légales dérivent des principes généraux de la loi naturelle à titre de conclusions : ainsi le précepte : «  il ne faut pas tuer  » peut dériver comme une conclusion du principe : «  il ne faut pas faire le mal ».
  • Mais certaines dispositions légales dérivent des mêmes principes à titre de détermination : ainsi la loi de nature prescrit que celui qui commet une faute, soit puni ; mais qu’il soit puni de telle peine, cela est une détermination de la loi de nature.

On retrouve donc ces deux sortes de dispositions légales dans la loi humaine.

  • Mais celles qui relèvent du premier mode, sont contenues dans la loi humaine non seulement comme prescrites par cette loi, mais elles tiennent une partie de leur pouvoir de la loi naturelle.
  • Quant à celles qui répondent au deuxième mode, elles ne tiennent leur pouvoir que de la loi humaine seule.

SOLUTIONS

1. Aristote parle de ce qui est prescrit par la loi sous forme de détermination ou de spécification des préceptes de la loi de nature.

2. Cet argument vise ce qui dérive de la loi de nature à titre de conclusions.

3. Les principes généraux de la loi de nature ne peuvent pas s’appliquer à tous les cas d’une façon identique, à cause de la grande variété des affaires humaines. C’est de là que vient la diversité de la loi positive chez les peuples divers.

4. Il faut entendre cette parole du Jurisconsulte des dispositions légales introduites par les anciens relativement aux déterminations particulières de la loi naturelle ; vis-à-vis de ces déterminations, le jugement des experts et des hommes prudents se pose comme vis-à-vis de principes généraux ; en ce sens qu’ils voient aussitôt ce qu’il faut déterminer en particulier, le plus opportunément. C’est pourquoi Aristote dit

qu’en de telles matières, il faut tenir compte des avis indémontrables et des opinions des experts, des anciens ou des hommes prudents, non moins que des vérités démontrées.

S. Isidore a-t-il correctement analysé le caractère de la loi positive ? (Article 3)

Difficultés

1. Il semble que S. Isidore ait décrit de manière inexacte le caractère de la loi positive quand il a dit :

La loi sera honnête, juste, possible selon la nature et la coutume du pays ; adaptée au temps et au lieu ; nécessaire, utile ; elle sera claire aussi afin qu’elle ne contienne rien de captieux en raison de son obscurité ; écrite non pas en vue d’un intérêt privé, mais pour l’utilité commune des citoyens.

Auparavant, il avait défini le caractère de la loi par trois conditions, en disant :

La loi sera tout ce que la raison établira, pourvu que cela soit en harmonie avec la religion, convienne à la discipline des mœurs et concoure au bien public.

Il semble donc superflu que dans la suite il ait multiplié les conditions de la loi.

2. La justice, d’après Cicéron, est une partie de l’honnêteté. Il était donc superflu d’ajouter le mot « juste » après avoir écrit le mot « honnête ».

3. Selon S. Isidore lui-même, la loi écrite s’oppose à la coutume. Dans la définition de la loi, on ne devait donc pas préciser qu’elle serait conforme à la coutume du pays.

4. On dit qu’une chose est nécessaire de deux manières.

  • Il y a le nécessaire pur et simple, quand il est impossible qu’il ne soit autrement qu’il est : le nécessaire ainsi entendu échappe au jugement des hommes : et c’est pourquoi une nécessité de cette sorte ne peut être le fait de la loi humaine.
  • Mais le nécessaire peut aussi s’entendre par rapport à une fin à réaliser : et cette nécessité se confond avec l’utilité. Par conséquent il est superflu de porter dans la définition susdite les deux caractères : nécessaire et utile.

CEPENDANT, l’autorité même de S. Isidore s’impose.

Conclusion

Dès qu’une chose joue le rôle de moyen en vue d’une fin, il faut que sa constitution intime soit déterminée en proportion avec cette fin : par exemple, la scie est ainsi faite qu’elle est apte à couper. Par ailleurs, il convient que toute chose soumise à la règle et à la mesure possède une forme proportionnée à cette règle et à cette mesure.
Or, la loi humaine remplit cette double condition : elle est un moyen ordonné à une fin ; et elle est une sorte de règle et de mesure, réglée elle-même par une mesure supérieure, laquelle est double : à savoir la loi divine et la loi de nature, ainsi qu’il ressort de ce qui a été dit plus haut. Le but de la loi humaine, c’est l’utilité des hommes, comme l’affirme le Jurisconsulte.

C’est pourquoi, en décrivant le caractère de la loi, S. Isidore a posé d’abord trois éléments :

  • à savoir qu’elle soit en harmonie avec la religion, en ce sens qu’elle soit en conformité avec la loi divine ;
  • en second lieu qu’elle soit adaptée à la discipline des mœurs, en ce sens qu’elle soit en conformité avec la loi de nature ;
  • enfin qu’elle concoure au salut public, en ce sens qu’elle soit adaptée à l’utilité des hommes.

Toutes les autres conditions se réduisent à ces trois chefs.

Que la loi humaine doive être « honnête », cela revient à dire qu’elle soit en harmonie avec la religion.

Si l’on ajoute : « qu’elle soit juste, possible selon la nature, selon la coutume du pays, adaptée au temps et au lieu », cela signifie que la loi devra être adaptée à la discipline des mœurs. La discipline humaine, en effet, se définit :

  1. par rapport à l’ordre de la raison, et c’est ce qu’on exprime en disant que la loi est juste ;
  2. par rapport aux facultés de ceux qui agissent. De fait, une discipline doit être adaptée à chacun selon sa capacité, en tenant compte également des possibilités de la nature humaine (ainsi ne doit-on pas imposer aux enfants les mêmes charges qu’à des hommes faits) ; elle doit être enfin adaptée aux usages des gens : car un individu ne peut pas vivre comme un solitaire dans la société, sans se conformer aux mœurs d’autrui.
  3. La discipline doit être en rapport avec telles circonstances données, d’où : « la loi sera adaptée au temps et au lieu ».

Les autres qualités de la loi qui sont ensuite énumérées, sous les vocables : nécessaire, utile, etc., reviennent à dire que la loi doit être favorable au salut public.

  • La « nécessité » vise l’éloignement des maux ;
  • l’« utilité », l’acquisition des biens ;
  • la « clarté », le soin d’exclure le dommage qui pourrait provenir de la loi elle-même.
  • Enfin que la loi soit ordonnée au bien commun, comme on l’a dit plus haut, c’est la revendication de la dernière partie de l’énumération.

Ainsi se trouvent résolues toutes les difficultés proposées.

S. Isidore a-t-il proposé une division exacte des lois humaines ? (Article 4)

Difficultés

1. Il semble que la division des lois humaines ou du droit humain proposée par S. Isidore ne soit pas exacte. Sous cette notion de droit, en effet, il comprend le droit des gens qui est ainsi nommé, comme lui-même le reconnaît, parce que presque toutes les nations en font usage. Par ailleurs, ne dit-il pas que c’est le droit naturel qui est commun à toutes les nations ? Par conséquent le droit des gens n’est pas contenu sous le droit positif humain, mais plutôt sous le droit naturel.

2. Tout ce qui possède un pouvoir identique ne semble pas différer par des caractères constitutifs ; mais seulement matériellement. Or les lois, les plébiscites, les sénatus-consultes et les autres procédés du même genre, indiqués par S. Isidore, ont tous même force, et ne doivent donc différer que selon la matière. D’autre part, en technique pure, on ne tient pas compte d’une telle distinction, car elle peut se multiplier à l’infini. Donc il ne convient pas d’introduire une division des lois humaines ainsi conçue.

3. De même qu’il y a dans la cité des chefs, des prêtres et des soldats ; il y a aussi d’autres fonctions réparties entre les citoyens. Il semble donc qu’à côté du droit militaire et du droit public que l’auteur signale, il faudrait aussi faire mention d’autres droits, relatifs aux autres fonctions de la cité.

4. Il ne faut pas prêter attention aux questions de détail. Or c’est un détail pour une loi que d’être portée par tel ou tel homme. Il paraît donc inopportun de donner aux lois humaines une division prise des noms de leurs auteurs ; de sorte par exemple qu’une loi est appelée Cornelia, une autre Falcidia etc.

CEPENDANT, l’autorité de S. Isidore suffit.

Conclusion

Tout peut prêter à une division, non pas selon le détail, mais selon l’essentiel, d’après ce qui est contenu dans sa constitution intime. Ainsi dans le constitutif essentiel d’« animal » on comprend l’âme, qui est raisonnable ou non : aussi le genre animal se divise-t-il, à titre propre et essentiel, en raisonnable et non raisonnable : il ne se diviserait point au même titre en blanc et noir ; car ce sont là des détails étrangers à sa constitution intime.

À vrai dire, il y a beaucoup d’éléments essentiels à la notion de la loi humaine, et selon l’un d’entre eux, cette loi peut prêter à une division qui lui soit propre et fondamentale.

Tout d’abord, c’est un caractère essentiel de la loi humaine de dériver de la loi de nature, ainsi qu’il a été dit plus haut. De ce point de vue, le droit positif se divise en droit des gens et en droit civil, selon les deux modes de dérivation de la loi naturelle qui ont été décrits.

  • De fait, au droit des gens se rattache ce qui découle de la loi de nature à la manière de conclusions venant des principes : par exemple, les achats et ventes justes, et autres choses de ce genre, sans lesquelles les hommes ne peuvent guère vivre en communauté ; et ceci est du droit naturel parce que l’homme est par nature un animal social, comme le prouve Aristote.
  • Quant à ce qui dérive de la loi de nature à titre de déterminations particulières, cela relève du droit civil, selon que chaque cité détermine ce qui est le mieux adapté à sa constitution.

Un second élément essentiel à la notion de loi, est d’avoir pour objet le bien commun de la cité. De ce point de vue, la division de la loi humaine peut se prendre de la diversité de ceux qui contribuent spécialement par leur labeur au bien commun :

  • tels sont les prêtres, qui prient Dieu pour le peuple ;
  • les magistrats qui gouvernent le peuple,
  • et les soldats qui combattent pour son salut. C’est pourquoi des législations spéciales sont adaptées à ces catégories de citoyens.

Un troisième élément essentiel à la loi humaine est d’être instituée par celui qui gouverne la population de la cité. De ce point de vue, on distingue les lois humaines d’après les régimes politiques différents. Selon la description d’Aristote,

  • l’un de ces régimes est la monarchie, la cité étant sous le gouvernement d’un chef unique ; en ce cas on parle des constitutions des princes.
  • Un autre régime est l’aristocratie qui est le gouvernement d’une élite d’hommes meilleurs ou supérieurs ; on parle alors des sentences des sages et aussi des sénatus-consultes.
  • Un autre régime est l’oligarchie qui est le gouvernement de quelques hommes riches et puissants, alors on parle de droit prétorien qui est appelé aussi l’honorariat.
  • Un autre régime est celui du peuple tout entier ou démocratie ; et on parle alors de plébiscites.
  • Un autre régime est la tyrannie qui est un régime corrompu ; il n’y peut donc pas être question de loi.
  • Il y a enfin un régime composé des précédents, et celui-là est parfait : et en ce cas, on appelle loi « ce que les notables, d’accord avec le peuple, ont sanctionné » ainsi que le dit S. Isidore.

Un quatrième élément constitutif de la loi humaine, consiste en ce qu’elle imprime une direction aux actes humains. De ce point de vue, on distingue les lois suivant leurs objets ; et parfois, en ce cas, on leur donne les noms de leurs auteurs ; par exemple, on distingue la loi Julia, sur les adultères ; la loi Cornelia, sur les sicaires et ainsi de suite, non pas précisément à raison de leurs auteurs, mais bien plutôt à raison des affaires qu’elles règlent.

Solutions

I. Le droit des gens est de quelque manière naturel à l’homme, en tant que celui-ci est un être raisonnable, parce que ce droit dérive de la loi naturelle à titre de conclusion qui n’est pas très éloignée des principes. C’est pourquoi les hommes sont facilement tombés d’accord à ce sujet. Toutefois, ce droit se distingue du droit naturel strict, surtout s’il s’agit de celui qui est commun à tous les animaux.
La réponse aux autres difficultés apparaît évidente, à la suite de ce qui vient d’être exposé.


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